Crimen y Castigo o la Curva de Efectividad Legal

No me refiero a la genial novela de Fiódor Dostoievski, titulada “Crimen y Castigo” (publicada en El Mensajero Ruso a partir de 1866) y que trata de la obsesión de un estudiante empobrecido y megalómano (Raskolnikov) que idea un plan para matar y robar a una vieja usurera para solucionar sus problemas financieros y hacer un favor a la sociedad librándola de su maldad.

Al contrario, me refiero al sistema legal previsto para combatir el crimen y castigar a los culpables “efectivamente” en nuestras sociedades.

En los últimos años, hemos visto un aumento desproporcionado de las normas que establecen delitos y aumentan las sanciones penales, mientras aumenta, al mismo tiempo, la inseguridad ciudadana. Hemos asistido también a un crecimiento significativo de las regulaciones y de las sanciones aparejadas, mientras observamos abusos crecientes en las áreas cubiertas por esas regulaciones.

Hoy, parece que casi todo lo “inapropiado” es causal de delito, de prisión o de apremio corporal: manejar imprudentemente, construir a la par de un río, colocar un ranchito en la zona marítimo terrestre, cortar unos árboles sin permiso, pescar con caña en época de veda, captar fondos para una empresa legítima sin obtener las múltiples autorizaciones, equivocarse en la declaración de ingresos, vender un carro o un lote y depositar lo recibido sin explicar su origen, darle una nalgada al hijo, influir para el trámite de una pensión, un permiso o una certificación, menospreciar a una mujer, piropearla indebidamente, tocar con la regla a un estudiante, atrasarse con la pensión alimenticia, no declarar la gasolina donada para el transporte de electores en un cantón, equivocarse en una cirugía plástica o en el diagnóstico de una apendicitis, etc.

Todas esas cosas y tantas más, pueden ser cosas censurables y hasta deben prohibirse. El problema es el alcance de esas prohibiciones y el método que se escogió para hacerlo. Todos esos casos, por ejemplo, se podrían resolver en jurisdicciones de familia, laborales, civiles o contencioso administrativas o incluso en instancias administrativas y públicas, sin abrir procesos penales y saturar a los tribunales criminales, las cárceles y los centros de detención, a los fiscales, a los defensores públicos, a la OIJ, a la policía, ni estigmatizar innecesariamente a los responsables. Más aun, esas acciones censurables, podrían enfrentarse más efectivamente en otras vías procesales y procedimentales.

¿Habrá alguna relación entre un modelo sancionatorio excesivo y el crecimiento de las causas –los delitos- potenciales de esas sanciones? ¿Habrá alguna relación entre la creciente “criminalización del Derecho” y la inseguridad ciudadana? ¿No será que la inflación de delitos, como toda inflación, termina devaluando los bienes tutelados cuya violación esos delitos tipifican?

La experiencia enseña que la relación sí existe y que la inflación de sanciones, lejos de intimidar a los transgresores, termina diluyendo o devaluando los reproches sociales y legales que podrían achacárseles, porque, al final, si todo está prohibido, ninguna transgresión podría sancionarse equitativamente y esto porque el sistema judicial, penitenciario, económico y social, no tendrían la capacidad de hacerlo o de soportarlo.

Siendo verdad que el derecho penal tiene por objeto prestar el amparo más fuerte de que es capaz el orden jurídico -a través de la amenaza y de la imposición efectiva del “castigo”, en su caso-, a los valores y bienes jurídicos de una sociedad, y cuya violación resulta insoportable; no siempre se logra ese fin y el exceso o desproporción de esas regulaciones, más bien podría provocar el efecto contrario: la desprotección de los bienes más importantes que se pretenden tutelar.

Como se sabe, la efectividad de un sistema jurídico y de cualquier ley, es el resultado de la relación entre el deber ser de las normas (lo que se quiere lograr con ellas) y la realidad (el ser). Las normas pretenden regular la realidad (y hasta modificarla), pero, al mismo tiempo, esa realidad impone condiciones al sistema normativo que deben conocerse y reconocerse jurídicamente, so pena de contradecir los objetivos legítimos y loables que se quieran alcanzar con las normas jurídicas y sus mecanismos para hacerlas exigibles y efectivas.

Hay una CURVA DE EFECTIVIDAD JURIDICA que determina la capacidad de las normas para moldear la realidad. La experiencia enseña que en ausencia de normas –y de sanciones por su transgresión-, la Ley no tiene la capacidad de moldear esa realidad ni de ayudar a mejorar la sociedad, pero también enseña que la capacidad de las leyes para moldear la realidad y la sociedad tiene límites. No solo porque los destinatarios (los eventuales transgresores), tienen la capacidad de evadir algunas de sus normas, sino porque el propio exceso normativo (y sancionatorio), termina por minar la capacidad social de imponer las normas.

Esto quiere decir, que las normas son útiles para moldear la sociedad, pero no para cambiarla radicalmente. Las normas pueden ayudar a mejorar la sociedad (a que ese respete más el ambiente, las normas financieras, a las mujeres, a que haya más seguridad ciudadana, menos accidentes de tránsito, etc.), si, al mismo tiempo, esas normas son proporcionadas y limitadas en sus alcances. La efectividad de las regulaciones y de las sanciones, dependen de una buena definición (tipicidad), de unos mecanismos para hacerlas efectivas (exigibilidad) y de una buena delimitación (proporcionalidad) para sancionar las más graves transgresiones, sin pretender abarcarlas todas. Como dice el refrán: el que mucho abarca poco aprieta.

Pero algo más: las normas son efectivas en cuanto delimiten bien su contenido y sus mecanismos de aplicación: si se quedan cortas, no intimidarán a los transgresores (por ejemplo, una sanción o una multa irrisoria no intimidará al transgresor quien puede preferir pagarla que evitar violar la norma). Hasta ahí, el común de la gente concuerda. Lo que no sabe es que también, si la sanción o la multa son excesivas, aunque intimiden en teoría, la realidad pronto hará evidente que esas sanciones son inaplicables y por lo tanto, a la larga, tampoco intimidarán. O, alternativamente, intimidarán tanto que paralizarán la sociedad (Estado policíaco).

Este fenómeno, puede expresarse gráficamente mediante una curva con dos grandes variables: EFECTIVIDAD (o eficiencia: lograr lo que se pretende: por ejemplo, mayor seguridad ciudadana, mayor seguridad vial, mayor protección del ambiente, etc., a un costo razonable); y REGULACIONES O SANCIONES (es decir, la gravedad de las sanciones o la amplitud de las regulaciones). Si la “efectividad” se ubica en el eje de las “Y”, las “regulaciones y sanciones” estarán en el eje de las “X”. El resultado será que, en ausencia de regulaciones y sanciones, la efectividad será más limitada (los que abusan de los derechos de los demás, no se sentirán intimidados); pero también, paradójicamente, si esas regulaciones y sanciones son excesivas, la efectividad se verá afectada y limitada (como la gente sabe que no hay suficientes cárceles, ni policías, ni jueces para aplicar semejantes sanciones, ni vigilar adecuadamente el cumplimiento de las regulaciones para todos los obligados, entonces serán inevitablemente selectivas y discriminatorias o no intimidarán a nadie y serán poco efectivas), con dos problemas adicionales: se perderá el respeto a la Ley (porque se sabe inaplicable de manera general) o harán inviable a la sociedad que se quiere regular y sancionar.


Como se observa en el gráfico, si la sanción es inexistente, la efectividad del sistema penal o sancionatorio, será muy baja. En cambio, si se aumenta un poco, se aumentará considerablemente la efectividad (punto “B”), de manera que con pocas sanciones se logra mucho. A partir de este punto, cada aumento en el nivel de sanción (de regulación, de años de cárcel, etc.), aumentará poco el nivel de efectividad pero lo que se restringe puede ser más grande que lo que se logra (pasar del punto B al punto A), aunque de cualquier manera algo avanza la efectividad (aunque a un costo más elevado). En cambio, a partir de ese punto (A), cualquier aumento en la regulación, en la gravedad de las sanciones o en los años de cárcel, además de ser oneroso y costoso, lejos de mejorar la efectividad del sistema y de combatir la inseguridad ciudadana, disminuirá su efectividad. O, tan grave como ello, las sanciones terminarán siendo selectivas y discriminatorias. Dado que aplicar la legislación en toda su intensidad sería inviable, los operadores jurídicos (jueces, policías, fiscales, inquisidores, etc.), la aplicarán discrecional y discriminatoriamente, según sus propios valores, prejuicios o prioridades, sustituyendo las prioridades de la sociedad (expresadas en la Ley) por las suyas personales (o de su grupo social o ideológico) o, tan grave como ello, de acuerdo con la presión mediática (de lo que los medios de comunicación consideran momentáneamente prioritario –lo que se destaca en las primeras páginas y en las páginas de sucesos-).

La curva se parece a la llamada “Curva de Laffer” en el campo tributario, aunque en ese caso, tiende a expresarse en una curva vertical (como la panza de una embarazada) y no de manera horizontal como prefiero (en forma de montaña). Según se dice, la curva la dibujó el economista Arthur Laffer en una servilleta durante los años 70 del siglo pasado para explicar algo así como la Ley de los Rendimientos Decrecientes aplicada a la política tributaria. Según está curva o “ley” económica, a partir de un cierto punto (A), aumentar la tasa y la carga tributarias no aumenta ni siquiera los ingresos tributarios. Si la carga, por ejemplo, es 0%, los ingresos tributarios serán iguales a cero, pero también si la carga tributaria fuera del 100% (sobre la renta neta, por ejemplo), los ingresos serían también cercanos a cero, porque sería poco probable que la gente trabajara e invirtiera para entregarle el 100% de sus esfuerzos y utilidades al Fisco. Ello se expresa gráficamente así:


Esto último es también es aplicable a las sanciones penales. La ausencia de penalidad, como sabemos, es poco efectiva para lograr el respeto a los derechos de terceros y a la seguridad ciudadana, pero a partir de una cierta penalidad excesiva (A), ella deja de ser efectiva y el aumentarla restringirá severamente las libertades a cambio de que aumente muy poco la seguridad ciudadana o incluso que la criminalidad se vea aumentada en detrimento de la seguridad ciudadana que se pretende alcanzar. En una sociedad democrática, es probable, por ejemplo, que un jurado o un juez penal prefieran absolver totalmente a un acusado cuando existe la más pequeña duda, que condenarlo si suponen que la condena será excesiva (v.g., la pena de muerte), porque no querrán llevar sobre sus conciencias esa eventualidad, a pesar de que las pruebas puedan apuntar a una culpabilidad del acusado.

Algunos han llamado a este fenómeno, el efecto O. J. Simpson, por referencia al famoso caso del jugador de fútbol americano que fue absuelto en la vía penal y condenado en la civil por la muerte de su esposa. El Jurado, posiblemente, frente a la “pequeña” duda que se planteó durante el juicio, prefirió absolver al acusado, antes que llevar sobre su conciencia la aplicación de una condena perpetua excesiva o la propia pena de muerte. Buscando la absoluta penalización podemos dar en la absoluta impunidad (la expresión es una paráfrasis de DOSTOIEVSKI), por aquello de la que la inflación de sanciones, de reglas o de cargas, como toda inflación, no hace más que devaluar los objetos sobre los que recae (la expresión es una paráfrasis de Jean RIVERO).

Esto, que es aplicable a los campos tributario y penal, lo es también (mutatis mutandis) al campo del derecho constitucional, administrativo, laboral, civil, familia, agrario, de tránsito, financiero, etc., en cuanto propongan como solución a las violaciones de sus normas, sistemas sancionatorios (penales y “cuasipenales”, como se decía antes), excesivos.

Lo anterior viene a cuento de los múltiples delitos y de sanciones excesivas incorporadas en las últimas leyes aprobadas por nuestra Asamblea Legislativa: Ley de Tránsito, Código Electoral, legislación ambiental, leyes de probidad pública, legislación financiera, etc.

Todas esas leyes, tienen propósitos benignos: todos queremos que haya menos accidentes de tránsito, que las elecciones y su financiamiento sean más transparentes, que los funcionarios no abusen y no se aprovechen indebidamente de sus potestades públicas y de los bienes públicos, que los agentes financieros y los ahorrantes no laven fondos de origen dudoso, etc.

El problema es que el método utilizado en algunos casos (sanciones excesivas para violaciones aplicables), puede:

1) dar a traste con lo que se pretende;
2) dar lugar a una aplicación casuística y discriminatoria;
3) que se condene a un inocente para evitar que un culpable quede impune;
4) que se inhiba la iniciativa legítima de funcionarios para evitar que algunos abusen de ella;
5) que las mujeres no denuncien violaciones graves a su integridad física o psicológica, por temor a que las sanciones aplicables a sus cónyuges sean excesivas y afecten su propio sustento;
6) que se saturen aun más las cárceles y que ello inhiba a los jueces a aplicar sanciones a los delitos más graves (aquellos que afectan la integridad física de las personas: homicidios, violaciones, secuestros, lesiones graves, etc.);
7) que se utilicen los escasos recursos institucionales: policías, jueces, fiscales, defensores, investigadores, oficiales de tránsito, etc.; en tantas tareas, que no puedan cumplir ninguna adecuadamente;
8) que se incrementen los procesos penales desproporcionadamente
9) que se inhiba la iniciativa legítima de los particulares para actuar razonablemente por temor a violentar leyes ampulosas, incomprensibles y excesivas; etc.
10) que aumenten desmesuradamente los detenidos y requiramos mucho más cárceles que no podríamos pagar.